“Una cosa es con guitarra y otra con cajón”: Una cosa es la regulación local del país o países donde opera tu empresa, que necesariamente debes conocer, aplicar y documentar SUFICIENTEMENTE para que tu compañía sea candidata a una exoneración de responsabilidad penal (si un empleado tuyo o tercero vinculado comete algún delito); y otra cosa muy distinta (que yo personalmente recomiendo), es que conozcas y utilices de inspiración la legislación de otros países, aún incluso, aunque no te apliquen 😮.
¿Por qué lo digo? ¿Qué ganamos? en algunos casos, podrás encontrar conceptos mucho mejor explicados que en tu país (que te ayudarán a entender mejor el compliance y la causal de imputación de responsabilidad corporativa), en otros, te sorprenderás gratamente con las buenas prácticas que ya han desarrollado en la materia (por ejemplo, el esquema de incentivos que han adoptado) o, por último, tendrás una clase gratuita de compliance, porque al leer la regulación comparada identificarás leyes como la UKBA del Reino Unido, que nos harán docencia al haber plasmado en la misma norma varios casos prácticos ¿ya la leíste? ¡estás a tiempo, no te preocupes! En línea con ello, y aprovechando el webinar que preparé para una plataforma tecnológica hace poco (¿Qué tienen en común los Programas de Compliance a nivel global?), te comparto a continuación algunas similitudes, diferencias y buenas prácticas, que encontré entre los 5 países que elegí comparar (Perú, Argentina, Brasil, Italia y Reino Unido) ¡espero te inspiren😘!
💛SIMILITUDES:
- Todos sancionan a las empresas por el delito de corrupción (¿explicación? son países firmantes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción).
- En todos el Programa de Cumplimiento deberá haber sido implementado con anterioridad a la comisión del delito, para lograr la exoneración.
- Suelen contemplar requisitos mínimos y máximos para el Programa de Cumplimiento. Los comunes a todos son:
– COMPROMISO DE LA ALTA DIRECCIÓN,
– GESTIÓN DE RIESGOS,
– POLICIAS Y PROCEDIMIENTOS,
– DEBIDA DILIGENCIA,
– COMUNICACIÓN Y FORMACIÓN, (INCLUYE CANALES DE DENUNCIA)
– SEGUIMIENTO Y MEJORA CONTINUA
Podrás notar que justo son los 6 principios que regula la UKBA.
- En cuanto al elemento común “políticas y procedimientos”, todos los países enfatizan la importancia de contar con reglas específicas para los procesos de licitación e interacción con el Estado, así como, en materia de gastos y otros controles financieros.
- El nombre de los Programas de Cumplimiento varía de país en país, pero generalmente incluye las palabras “prevención” o “integridad“.
- De los 5 países analizados, solo la UKBA incluye al “delito de corrupción privada” como generadora de responsabilidad corporativa para la empresa.
- En Argentina se exige la “autodenuncia” (consecuencia de la detección e investigación interna) como requisito adicional para acceder a la exención/mitigación de responsabilidad empresarial (en los demás modelos, solo contar con un programa de cumplimiento efectivo, implementado con anterioridad al ilícito).
- Algunos países mencionan expresamente la conveniencia de contar con la ISO 37001, como Perú y la UKBA; con la particularidad que, esta última -UKBA- hace un descargo de responsabilidad, al mencionar que, obtener dicha certificación no significa necesariamente que los procedimientos de prevención son adecuados. Ello explica el bajo N° de empresas certificadas en el Reino Unido (27), según la encuesta ISO 2020. En otros casos, el elevado número de certificados (789 en Italia, según la encuesta ISO 2020) no se motiva en la norma de compliance penal, sino en la propia regulación administrativa (por ejemplo emitida por la Autoridad Nacional de Lucha contra la Corrupción en Italia) que cita a la norma ISO 37001 como la mejor práctica de referencia para la gestión del riesgo de corrupción (ver PNA 2013; determinación ANAC n.° 1134/2017).
💖BUENAS PRÁCTICAS O DEFINICIONES DESTACABLES:
ARGENTINA:
- Un punto excelente de sus Lineamientos para la implementación de Programas de Integridad (Resolución 27/2018), es que recomienda a las empresas realizar un diagnóstico sólido que explique claramente el por qué del alcance elegido para su Programa de Integridad = considerando 3 factores personalísimos de cada compañía: sus tipos de RIESGOS + su DIMENSIÓN + su CAPACIDAD ECONÓMICA (esto le ayudará a la autoridad a definir si el Programa es “adecuado” o no para el tipo de empresa). ¿No sabes si recomendarle a tu Directorio que sólo implemente un Programa de Compliance Penal (como el que desarrolla este artículo) o también uno de Prevención de Prácticas Anticompetitivas o uno de Protección al Consumidor? Podrías considerar este tip que nos propone la regulación Argentina, y analizar en una matriz visual estos 3 factores que demarquen el plan de trabajo.
- La regulación argentina también nos recuerda que “Hacer lo correcto requiere una metodología que lo garantice“. La próxima vez que estés dando una capacitación y los empleados te pregunten ¿Olenka, por qué este repaso del Código de Ética si yo ya fui formado en valores dentro de mi hogar? o el Directorio te consulte ¿Cuál es la necesidad de seguir unos pasos específicos y tener un Programa de Compliance, si aquí sólo se hacen negocios limpios? Le podrías indicar, (1) porque el tono ético de los seres humanos es variable a lo largo de los años, hay que reforzarlo y monitorearlo continuamente y (2) porque para lograrlo, requerimos una metodología que lo garantice, y esa, está plasmada en los Programas de Compliance.
BRASIL:
- Máxima publicidad de la sanción: La empresa cuyo empleado o tercero vinculado cometió un fraude en licitaciones públicas y fue sentenciada al amparo de la Ley 12.846 (por no tener controles robustos que lo evitaran = defecto de organización), está obligada a publicar la sanción en un diario de circulación nacional, en la web y en la oficina donde opera, por un mínimo de 30 días (disuasivo directo que afecta la marca y reputación).
- Brasil ha creado un incentivo de reconocimiento público para aquellas empresas que implementen programas de compliance (los llaman “programas de integridad”), a través del sello “EMPRESA PRO-ÉTICA”. Es gratuito e impulsado por el Estado (Contraloría General de la Unión, con el soporte del Instituto Ethos) y comprende una lista de las empresas que voluntariamente han solicitado su registro y evaluación (https://www.gov.br/cgu/pt-br/assuntos/etica-e-integridade/empresa-pro-etica), como parte de lo cual, acceden a un Cuestionario con Guidelines y capacitación previa. Inspirado en este modelo, este año, el gobierno de Paraguay también ha lanzado un reconocimiento similar llamado ““SELLO DE INTEGRIDAD”. En el Perú tenemos una iniciativa muy interesante que ha tenido el respaldo del OSCE y la PCM (Secretaría de Integridad Pública) pero que ha sido liderado por la iniciativa global Alliance for Integrity (de la mano de GIZ y USAID), con un enfoque específico hacia las pequeñas y medianas empresas peruanas de los sectores construcción, agroindustrial y textil (https://www.gob.pe/institucion/pcm/noticias/345488-ejecutivo-promueve-mecanismos-de-integridad-y-prevencion-de-la-corrupcion-para-pequenas-y-medianas-empresas) ¿Interesante no? porque no deja de ser una revisión independiente que podría complementar o reemplazar a las certificaciones ISO, dependiendo del país en el que te encuentres y lo que tu regulación valore como parte de la probanza de tus esfuerzos anticorrupción.
ITALIA:
- En esencia, la responsabilidad se atribuye a la entidad colectiva cuando existe una estrecha relación entre el delito cometido y su “defecto de organización” (lo que ya sabemos, se busca corregir y optimizar continuamente -en todos los países- a través de los programas de compliance que implementan las compañías).
- Se especifica claramente que la empresa investigada participa en el proceso penal a través de sus representantes legales (Artículo 39. Representación de la entidad). Es decir, los Directivos y/o Gerentes irían a declarar, ya que, aunque la responsabilidad formal sea de la empresa, ésta es una abstracción jurídica, físicamente no existe, necesita que sus apoderados hablen en su nombre y la defiendan. Esta norma (DECRETO LEGISLATIVO 8 junio 2001, n. 231) explica muy bien la parte procesal que aplica cuando una empresa es la investigada.
REINO UNIDO (UKBA):
- La Guía de la UKBA es un documento que particularmente recomiendo leer a todo aquel profesional que esté ingresando en el mundo del compliance, ya que contiene guidelines bastante detalladas y explicativas de cómo resolver diferentes casos prácticos (para ello incluso lleva un Apéndice o Anexo al final del documento). ¡Super digerible, te la recomiendo!
- En línea con ello, te indica que, antes de que subcontrates un servicio o vayas a utilizar un intermediario, te preguntes si es necesario tercerizar la actividad considerando el nivel de riesgo que ello implica, porque la esfera de control disminuye. Asimismo, que las empresas gestionen sus importaciones-exportaciones con antelación, para evitar las presiones de las autoridades con solicitudes irregulares a cambio de agilizar los permisos.
Recuerda que, lo que hemos revisado en esta entrega son requisitos de programas de compliance penal (sistemas de protección ante delitos cometidos en nombre de la empresa), pero existen varios otros tipos de programas de compliance, donde el riesgo que gestiono y busco prevenir no es un delito sino una infracción administrativa por violación de alguna regulación (ejm libre competencia o protección al consumidor), aspectos que analizaremos juntos en otra próxima edición. Cierro este artículo con una recomendación ¡lee experiencias comparadas de otros países e inspírate mucho, pero si operas en uno de ellos, autoevalúa qué tan bien has implementado su regulación (ponte KPIs y repórtalos al Directorio, hazlos “parte de”) porque en ese caso más que una inspiración, será un must, una obligación. ¡Cariños! Hasta la siguiente semana.
Si te gustaría que desarrolle algún otro tema específico escríbeme en los comentarios ¡que con gusto, te responderé! Somos un 👨👨👧👧 y juntos repasamos 😘
